¿Que consecuencias puede tener la próxima sentencia del Tribunal Constitucional sobre la ley de matrimonio entre personas del mismo sexo en el colectivo transexual?

¿Que consecuencias puede tener la próxima sentencia del Tribunal Constitucional sobre la ley de matrimonio entre personas del mismo sexo en el colectivo transexual?

“NI UN PAS ENRERE: Els Drets i les Llibertats no es Toquen”
Un pas a Mes en La Lluita contra les retallades

CUESTIONES SOBRE LA TRANSEXUALIDAD:

LA TRANSEXUALIDAD: El tema de la transexualidad se mueve en aspectos íntimamente conexos a la persona humana, en el que confluyen auténticos dogmas de alcance constitucional: el derecho a la dignidad de la persona, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la salud e, inclusive, el derecho a la propia identidad sexual. Todo ello se contrapone al principio de inmutabilidad del sexo que acompaña a la persona desde el nacimiento hasta la muerte, como salvaguarda de la certeza en las relaciones jurídicas. La vida del transexual ha sido calificada de drama humano. La transexualidad es un fenómeno conocido desde hace más de 140 años y en la actualidad está adquiriendo especial importancia en nuestra sociedad, pasando de ser algo oculto y mal conocido a ser un fenómeno que plantea problemas tanto en el ámbito social como legal.

Las primeras intervenciones de cambio de sexo fueron realizadas en Berlín y Praga en 1912, extendiéndose a principios de 1960. Harry Benjamín fue quien introdujo la expresión transexualidad en 1953 y en 1969 tuvo el mérito haber reconocido las bases para un diagnóstico diferencial entre el transexualismo propiamente dicho y otros condicionamientos análogos bajo muchos aspectos, como la homosexualidad, el travestismo, la psicosis con trastorno de confusión en la identificación sexual, la neurosis con ansiedad en relación al propio rol genital, el sadomasoquismo y la grave sociopatía55.

                a. La noción de sexo.

La multiplicidad del vocablo y la problemática de la transexualidad, pasa por determinar la noción de sexo, ya que tanto desde la perspectiva médica como la jurídica, la cuestión se centra en el cambio de sexo. La concepción jurídica de sexo puede circunscribirse a la capacidad permanente de base biológica o natural, que tiene cierto influjo en la capacidad; es así mismo una circunstancia que afecta al estado civil con influencia en la personalidad jurídica y forma parte de la identidad de la persona56. El sexo de la persona se determina legalmente en el nacimiento, en virtud de la inscripción en el Registro Civil, practicada mediante declaración de quien tenga conocimiento cierto del nacimiento. Dicha declaración se fundamenta en una apreciación morfológica, basada en conocimientos naturales que distinguen el sexo femenino del masculino. Y será esta calificación natural la que va a determinar, inicialmente, el sexo legal o jurídico.

La noción legal de sexo se determina por criterios morfológicos sin entrar en mayores consideraciones y, posiblemente, se deja en el olvido que el sexo de un individuo resulta de un conjunto de elementos muy variados: genéticos, cromosómicos, cromatínicos, gonádicos, gaméticos, gonofóricos, hormonales, somáticos, psíquicos, sociales y ello indica que se presta a ser considerado de diferentes maneras57.

La jurisprudencia ha tomado en consideración que la identidad sexual está influida por dos tipos de factores: de índole biológica y de índole psico-social. Entre los biológicos pueden establecerse: a) el sexo cromosómico o genético que viene determinado por la presencia de los cromosomas sexuales y es inmutable en la persona. b) el sexo cromatínico o nuclear establecido por la cromatina sexual o corpúsculo de Barr, que representa el material remanente de dos cromosomas X por lo que es positivo en el sexo femenino y negativo en el masculino, si bien según Kaufmann y Zinder pueden hallarse en escasísima cantidad en el sexo masculino.

c) el sexo gonadal se define por la presencia del tejido de las gónadas (ovarios o testículos) d) el sexo morfológico está constituido por caracteres genitales y extra-genitales; los primeros integran los órganos externos que diferencian ambos sexos y los segundos o secundarios muestran las diferencias sexuales en el resto del cuerpo58. Estos caracteres genitales externos serán los que marquen la inscripción de un individuo en el Registro Civil como hombre o como mujer.

La influencia de los factores psico-sociales se concibe en razón de que el desarrollo morfológico no garantiza automáticamente la evolución y la expresión de un comportamiento sexual adecuado. Interviene en ello también la dimensión psicológica y social, esto es, el aprendizaje de un comportamiento sexual considerado como normal para uno u otro sexo en un contexto social dado59. En este nivel se distinguen dos nociones fundamentales: a) rol sexual o sexo social, que es el sexo al que los demás individuos consideran que pertenece y al que se le considera desde el momento del nacimiento, tratándole de modo distinto según su sexo y b) sexo psicológico o identidad sexual, que es la convicción interior que tiene el individuo de pertenecer a un determinado sexo60.

b. El sexo jurídico o legal y el sexo natural:

Algunos autores consideran que el legislador tiene una visión simplista del concepto de sexo, atendiendo sólo a unos caracteres genitales externos para su determinación legal o jurídica y obviando los conocimientos que la ciencia médica pueda facilitarle61. Sostienen que ha sido la jurisprudencia la que ha tenido que variar esta visión y adaptarse a la realidad social, buscando soluciones jurídicas para situaciones concretas, surgidas a raíz de los avances científicos. La persona transexualizada manifiesta, en virtud de la concesión judicial, un sexo legal adecuado a su nuevo aspecto morfológico, que constata en la inscripción registral, junto al sexo natural o biológico que permanece inmutable62. En atención a la prevalencia que se dé a una calificación respecto a la otra, podrá resolverse la cuestión de incapacidad para la celebración del “negocio jurídico matrimonial”63.

c. Aproximación al concepto de transexualidad:

El punto de partida en el tratamiento de la transexualidad ha de ser el más pleno y fiel respeto al problema humano que supone. La persona humana es el prius absoluto del derecho64. El estudio específico de la transexualidad no corresponde a la ciencia jurídica sino a la ciencia médica, psiquiátrica y psicológica. La opinión doctrinal y jurisprudencial podrá determinar un concepto jurídico de persona transexual, sus derechos y deberes, pero no podrá determinar por sí misma, sin los oportunos informes médicos y psiquiátricos, cuándo una persona es transexual65.

Las aportaciones científicas realizadas hasta el momento, configuran el síndrome de transexualidad en las siguientes particularidades: se parte de una dotación cromosómica y de una morfología determinada que corresponde a ser hombre o mujer; la persona, no obstante, presenta unos caracteres psicológicos netamente opuestos a los que corresponderían a su sexo y hay un profundo rechazo a sus órganos genitales. Existe un deseo obsesivo de cambiar de sexo, como consecuencia de un sentimiento íntimo y auténtico de pertenencia al sexo opuesto. La idea persistente en el transexual de que pertenece a otro sexo, no es una idea delirante ni puede ser considerada una enfermedad mental, puesto que lo que el sujeto pretende expresar con ello es que “se siente” como un miembro del otro sexo, no que crea que es un miembro de ese otro sexo. La persona pide una transformación corporal a fin de que su cuerpo esté en consonancia con su sentimiento y el tratamiento a que debe someterse es complejo en cuanto comprende cuidados y terapia psiquiátrica, psicológica, tratamiento hormonal y quirúrgico66.

Los especialistas basan el diagnóstico en la convicción precoz -desde la infancia- inquebrantable e irresistible en el sujeto de su pertenencia al sexo opuesto. Dicen que tal convicción es totalmente independiente de la voluntad y el diagnóstico se produce sólo si la alteración ha sido continua, por lo menos durante dos años y no limitada a periodo de stress y siempre que no se haya asociada a otra anormalidad intersexual física o genética67. Sostienen que sin el tratamiento el curso es crítico y sin remisiones. La jurisprudencia recoge la misma opinión, destacando la relevancia del sexo psicológico que fundamenta en tres datos: 1) el sentido irreprimible de pertenecer al sexo legal opuesto, 2) la repugnancia hacia los atributos de su sexo y 3) el deseo obsesivo de un cambio de su morfología genital68.

d. Referencia a teorías médicas y sociales que intentan explicar el fenómeno transexual:

1) La teoría neurohormonal que produciría un ajustamiento erróneo de los centros cerebrales responsables de la regulación neuroendocrina de la función genital. 2) La teoría psicosocial que se basa en la influencia ambiental familiar en el desarrollo de la identificación sexual. 3) La teoría multifactorial o de los periodos sensibles afirmaría que se produciría una interacción estrecha y fundamental de lo innato y lo adquirido, factor éste último que puede desempeñar un papel importante. 4) La que supone que la transexualidad se origina durante la formación del feto, cuando una descoordinación biológica hace que el cerebro se impregne hormonalmente con una sexualidad distinta a la genital69. El fenómeno transexual siempre se había confundido con otros supuestos afines como el de la homosexualidad o el travestismo. Diferenciarlos ha sido un proceso largo y difícil. e. La intersexualidad o hermafroditismo. Reconocimiento a la rectificación del Registro en virtud de expediente:

e. La intersexualidad o hermafroditismo. Reconocimiento a la rectificación del Registro en virtud de expediente:

Persona intersexual o hermafrodita es aquella que, desde el nacimiento, posee caracteres sexuales de ambos sexos. Ello comporta que el sexo sea ambiguo con características anatómicas y hormonales no bien definidas ni en sentido masculino ni femenino70. Las causas médicamente están orientadas hacia una perturbación hormonal del proceso evolutivo. Jurídicamente estas personas no tienen ningún impedimento para que se constate en la inscripción registral un cambio de sexo y de nombre. El supuesto se incluye en la previsión del artículo 93,2 de la Ley de Registro Civil (España) que permite la rectificación, previo expediente gubernativo, en la indicación equivocada del sexo cuando igualmente no haya duda sobre la identidad del nacido por las demás circunstancias

Esta doctrina es la seguida por la dirección general de los Registros y del Notariado como se verifica en las diferentes Resoluciones españolas de 15 de febrero de 1967, 6 de abril 1984, 6 de mayo 1987 y 29 de diciembre 1994, en las que se afirma que la rectificación del sexo por expediente gubernativo ha de entenderse limitada a la hipótesis de discordancia originaria, tanto por inadecuación inicial evidente, como por una apariencia de intersexualidad definida después incluso con intervenciones quirúrgicas71. Es una solución jurídica netamente divergente de la prevista para la persona transexual, la cual debe acudir necesariamente a la instancia judicial para el reconocimiento de cambio de sexo y la oportuna rectificación en el Registro. A diferencia del transexual, el intersexual o hermafrodita es acreedor al discernimiento del sexo predominante y, establecido éste, no le comporta ninguna limitación a la capacidad para contraer matrimonio.

Es difícil marcar la línea divisoria entre la persona transexual y la persona homosexual, puesto que el homosexual jamás duda de su identidad sexual, ni tiene deseo de pertenecer al otro sexo anatómico, como sí sucede en el transexual. El discernimiento entre uno y otro no corresponde a la ciencia jurídica, aunque sí el tomar posición respecto de la capacidad matrimonial de la persona homosexual72.

f. El travestismo:

La persona travesti es aquella que adopta la indumentaria del sexo contrario al suyo y esta circunstancia puede darse tanto en la persona transexual como en la que no lo es. Mientras que para el transexual el travestismo no es más que la consecuencia lógica de su convicción de pertenecer al otro sexo, el sujeto travesti, en cambio, no duda de su identidad sexual y carece de la firme intención de adoptar permanentemente la identidad y el comportamiento del sexo ajeno73.

g. Características de la persona transexual:

1. Se trata de un sujeto que presenta una morfología normal y adecuada al sexo que se le atribuye en el nacimiento; 2. Tiene un sentimiento intenso y una profunda convicción de pertenecer al otro sexo; 3. A la persona se le plantea un conflicto interno porque se produce una disociación entre la mente y el cuerpo, entre el sexo morfológico y el sexo psicológico; 4. Demanda por todos los medios un cambio en su apariencia física, mediante tratamiento hormonal e intervención quirúrgica de cambio de sexo. “A partir de este momento, y en virtud del reconocimiento judicial, se produce una adecuación legal a su realidad, mediante el cambio de sexo y de nombre en la inscripción registral, dejando de ser una persona transexual para convertirse en una persona transexualizada, en la que coincide plenamente el sexo psicológico, el sexo morfológico y el sexo legal o jurídico”74. En el derecho civil se están planteando una serie de retos en la regulación jurídica de la sexualidad, afectando directamente a la institución del matrimonio, basada en la nota esencial de la heterosexualidad. Hay dos planteamientos en pugna: uno es que el derecho debe regular siguiendo la realidad biológica y el otro es que el derecho es una construcción cultural al margen de la biología, que puede decidir las instituciones siguiendo la voluntad de las personas. Existe una postura “intermedia” que dice que el derecho debe respetar la biología quedando márgenes de construcción cultural. Lo que sí queda claro es que para llegar a una adecuada solución jurídica se exige el conocimiento de acertados conceptos científicos y biológicos.

Los modelos de relaciones entre los sexos están en el centro de grandes debates contemporáneos como son el del matrimonio entre personas heterosexuales u homosexuales, el de la inclusión o no de la orientación sexual como una de las posibles situaciones de discriminación en la declaración de derechos (ONU, Convención Europea, Tratado de Ámsterdam, Constituciones de diversos países), el de la regulación de la situación legal de los transexuales y el de la posibilidad de que las parejas homosexuales adopten niños. Muchas veces se confunde lo que es biológico (dado) y lo que son conductas adquiridas. Se atribuyen bases genéticas a lo que no está demostrado, como por ejemplo cuando se confunde el hermafroditismo con la transexualidad o un tercer sexo75. Los presupuestos antropológicos son determinantes para establecer la conexión entre biología y cultura en relación a la institución del matrimonio. La transexualidad es una realidad social que el derecho debe regular, pero las preguntas consiguientes son: ¿Cuál es el ámbito pertinente para establecer su regulación: la vía judicial o una legislación apropiada? ¿Hasta qué punto se puede alegar la demanda de cambio de sexo como un derecho? Y si lo es ¿desde qué perspectiva y con qué límites?

¿Qué rasgo es el esencial para la definición del sexo? Hasta ahora se ha entendido como definitorio del sexo, el sexo cromosómico. Si se admitiera que el sexo morfológico es el que el derecho ha de tener en cuenta, entonces habría que otorgar a los transexuales, una vez reconocido su cambio de sexo en el registro civil, todos los derechos que se derivan de su pertenencia a un nuevo sexo. En cambio, si se define el sexo por el aspecto genético o gonadal, ese “cambio de sexo” morfológico, que es el que se produce en las operaciones de transexualismo, no podría tener repercusiones jurídicas. Se podría producir el cambio en el registro civil, pero no admitir que se posee el nuevo sexo desde el nacimiento.

Hasta ahora la jurisprudencia, la doctrina y la legislación habían definido el sexo como el sexo cromosómico, pero actualmente la cuestión está dividida entre los que creen que el sexo está determinado por los cromosomas y los que piensan que cabe una nueva interpretación de dicho término76. Para los primeros admitir el matrimonio entre los transexuales atenta contra la nota jurídica de la heterosexualidad matrimonial, ya que un transexual se casa con alguien de su sexo originario, mientras que para los otros el matrimonio de un transexual tendría la nota de la heterosexualidad. Si se admite el matrimonio transexual, se abre la puerta para el matrimonio de los homosexuales. Otros piensan que no, porque el homosexual se siente identificado con su propio sexo cromosómico.

La medicina afirma que el sexo cromosómico no se puede cambiar. El derecho debe respetar esa realidad extra-jurídica y biológica. Los partidarios de justificar el matrimonio de los transexuales dicen que al utilizarse los términos “el hombre y la mujer” se indica claramente que el matrimonio es la unión de dos personas de sexo opuesto, sin que esto signifique necesariamente que el sexo deba ser entendido como sexo biológico, ni como la constitución biológica sexual de un individuo que viene fijada con el nacimiento77. A estos efectos, para definir lo que habría que entender por sexo, debería tomarse el que tenían los futuros esposos cuando nacieron, antes que el poseído en el momento en que quisieron casarse, especialmente cuando la condición sexual de un individuo está determinada por múltiples factores (cromosómicos, gonádicos, genitales, psicológicos) que son, casi todos, más o menos, susceptibles de modificación 78. Contra esta opinión se entiende que hay que referirse al sexo biológico, cromosómico. Las operaciones del cambio de sexo sólo transforman las características secundarias del individuo y no el sexo cromosómico y, a efectos del matrimonio, el individuo sigue perteneciendo al sexo anterior así se modifique en su registro civil el cambio de nombre y de sexo.

h. La heterosexualidad como propiedad esencial del matrimonio:

La rectificación del sexo lleva consigo, a efectos matrimoniales, unas consecuencias jurídicas. Una de ellas es la incidencia en la misma definición del matrimonio y la función social de la familia. Unos definen el matrimonio y la familia en relación a la procreación, haciendo referencia a la posibilidad de establecer relaciones heterosexuales sin que necesariamente haya descendencia y a la complementariedad de los sexos (ius coeundi, pero no el ius generandi). Otros entienden el matrimonio como una unión afectiva en sentido amplio, que no implica la sexualidad entendida como cópula79.

A efectos del artículo 12 del Convenio de la Comisión Europea de Derechos Humanos, el sexo biológico no está relacionado directamente con la capacidad de procrear. En la reforma del 7 de julio de 1981 del código civil español ha desaparecido la impotencia como impedimento matrimonial. En el caso del transexualismo se discute médicamente hasta qué punto puede haber impotencia o no. En el cambio de mujer a varón es muy factible que la haya; en el caso de varón a mujer la “neovagina” puede permitir la cópula aunque ésta sea artificial y para un sector de la doctrina y de la jurisprudencia seguirán siendo relaciones homosexuales80 (entre personas del mismo sexo cromosómico) y será imposible la descendencia. Otro sector de la doctrina desvincula el matrimonio de sus aspectos biológicos o sexuales, interpretando la vida familiar de un modo más amplio y recomendando la igualdad de derechos de las lesbianas y homosexuales. Todos los ciudadanos son iguales con independencia de su orientación sexual y se les debe garantizar los plenos beneficios y derechos del matrimonio, permitiendo la inscripción de la convivencia y la posibilidad de la adopción. Si esto es así, si la orientación sexual es voluntaria, puede deducirse que también debería solicitarse el derecho a la poligamia y a la poliandria como parte del derecho a la personalidad y a la libre orientación sexual.

Si el matrimonio dejara de caracterizarse por su nota de heterosexualidad, se podría considerar como matrimonio cualquier relación afectiva de vinculación entre dos personas, sin necesidad de mediar las relaciones sexuales. Si el sexo es cromosómico, admitir un matrimonio transexual implica admitir el matrimonio homosexual. A los transexuales no se les niega su derecho a casarse según su sexo cromosómico, luego no se les niega su derecho a casarse. El jurista no puede resolver ningún problema sólo refiriéndose al derecho positivo, debe recurrir a juicios de valor, a juicios sobre lo justo y lo injusto; en el fondo de cada caso jurídico suele esconderse una cuestión moral o ética de envergadura81.

Es cierto que hay actuaciones privadas que no repercuten en lo público y, más aún, en estos casos; sin embargo, estas conductas sexuales conllevan necesariamente una valoración ética. Estadísticamente el transexualismo es una proporción mínima entre tantos millones de habitantes, ¿atender dichos casos justifica otorgar unos derechos que desestabilizan y desconocen el derecho civil vigente y el concepto de matrimonio y familia? Se trata de resolver el derecho a la privacidad en dichos casos, pero sin que su resolución comprometa muchas otras cuestiones. No cabe confundir un estado intersexual con los casos de transexualismo. En estas situaciones se manejan conceptos como el de libertad, personalidad, sexualidad, corporalidad, psiquismo, que exceden el marco jurídico y requieren de un análisis filosófico, psicológico, médico, biológico, etc.82

Muchas veces se producen pasos metodológicamente injustificados como el del plano biológico al plano volitivo con argumentos mal construidos, porque no distinguen el grado de actuación de la voluntad humana sobre lo dado (físico) con lo adquirido (psíquico), aunque sea cierto que el psiquismo está estrechamente vinculado con la corporalidad. Se le da una mayor importancia al sexo psicológico que al cromosómico, porque el factor psíquico es el más noble e importante de la persona y es el que lo diferencia de las especies de grado inferior, porque en los factores anímicos anida el centro y desarrollo de la personalidad83.

Una adecuada antropología es la que defiende la unión inescindible entre corporalidad y psiquismo, de manera que la sexualidad biológica es parte de la identidad del individuo. El sexo cromosómico otorga una manera de ver la vida. Toda conducta está condicionada por nuestra configuración genética. El transexualismo y el homosexualismo no pueden ser considerados como una opción sexual, entre otras razones porque sus causas son de origen socio-psicológico; luego, no son irreversibles. Son anomalías de la voluntad que deben ser tratadas con sumo respeto y delicadeza. Una de las causas de la transexualidad y de la homosexualidad es el de la carencia en el niño o en la niña de un modelo de conducta del sexo que le corresponde84. Por lo tanto, sería muy injusta y nada conveniente la adopción de niños por parte de parejas transexuales u homosexuales85.

No es lo mismo despenalizar que legitimar; la sociedad puede hacerse más tolerante con las conductas homosexuales o transexuales, pero la tolerancia no cambia la realidad, ni siquiera usando la ficción jurídica. Una cosa es evitar la discriminación y otra es atribuir efectos jurídicos matrimoniales a estas parejas homosexuales y transexuales, desconociendo la nota esencial de la heterosexualidad en el matrimonio.

La no discriminación racial no es lo mismo que la no discriminación sexual. El poder soberano de los contrayentes de contraer matrimonio, proviene de su condición de ser varón o de ser mujer. El matrimonio pertenece a la soberanía de la persona en cuanto heterosexual; en caso contrario, habría que atribuirlo al poder del Estado. El matrimonio no es una construcción estatal con independencia de la sexualidad. Existe por parte de los poderes públicos y jurídicos un afán de crear relaciones matrimoniales en las que caben todas las orientaciones sexuales. Como ya hemos dicho y debemos reiterarlo, el Estado no es el que crea el vínculo matrimonial, sino que éste ya existe. Cuando ese vínculo no existe y se deja al Estado para que lo cree entre dos personas sin heterosexualidad, el Estado estaría desarticulando el poder generador de la voluntad humana y la heterosexualidad, los cuales son el fundamento del matrimonio86.

Un pluralismo cultural que sostiene que el matrimonio es una construcción convencional, cultural y plural, no significa que sea una institución arbitraria. Lo cultural se fundamenta en lo real y a su vez las instituciones reales se organizan de un modo cultural. Por eso el derecho tiene una dimensión cultural y fáctica, pero no se agota en ellas. Hay límites de lo fáctico. El derecho pretende regular lo que conviene hacerse, no sólo lo que se puede hacer87. El derecho aparece en ocasiones para frenar un poder, imponer un deber, ordenar conflictos, establecer justicia. Los criterios con los que resuelve los conflictos no son siempre culturales, sino también de justicia y valorativos, como protegiendo los resultados de algunas relaciones sexuales que podrían ser caóticas, si las partes no asumen las consecuencias, como por ejemplo, la descendencia. i. Dos posturas enfrentadas ante la orientación sexual: En las últimas conferencias de la ONU hay un claro enfrentamiento en la consideración sobre la definición de familia y el tema de la orientación sexual. En la IV Plataforma de acción para la igualdad, el desarrollo y la paz de la mujer, celebrada en Pekín en septiembre de 1995 se discutió la posibilidad de extender la definición de familia a las uniones de homosexuales y lesbianas. El texto que quedó aprobado es: “la familia es el núcleo básico de la sociedad y, como tal, debe ser reforzada. La familia tiene derecho a recibir apoyo y protección en todos los sentidos. En los diferentes sistemas culturales, políticos y sociales, la familia adopta distintas formas” (párrafo 30). La última frase es suficientemente ambigua para contentar a las culturas que defienden la poligamia y a las que defienden las parejas homosexuales como alternativa de la heterosexualidad.

Se pretende que las parejas homosexuales puedan optar al “matrimonio”, lo cual no es un problema simplemente terminológico, sino que enfrenta dos filosofías, dos maneras de ver el derecho de familia, dos éticas y dos planteamientos jurídicos o culturales de distinta tradición: uno que hace énfasis en los derechos del individuo, en la autonomía individual y en la independencia de cada individuo en la sociedad, con el sólo límite de daño a terceros y, otro, que hace hincapié en la interdependencia de los individuos y las naciones entre sí88, considerando que en política la ética debe estar presente tanto en el espacio público como privado y afirmando que el Estado no debe ser religiosamente confesional, ni tampoco puede ser éticamente neutro.

Frente a la doctrina que sustenta la autonomía absoluta del individuo en materia de sexualidad, desaparecen los términos como familia, maternidad y paternidad y aparecen los de orientación sexual y estilos de vida. La sexualidad y sus manifestaciones son “construidas” y en ellas todo es cultural. Toda referencia a presupuestos biológicos, éticos, antropológicos y valorativos es considerada como una restricción al uso de la sexualidad. Se intenta subvertir el ideal tradicional del matrimonio y la familia89.

SEXO, GÉNERO, ORIENTACIÓN SEXUAL, IDENTIDAD SEXUAL Y SUS PATOLOGÍAS:

El diccionario de la Real Academia de la Lengua Española divide los sexos en dos: varón y mujer o macho y hembra. El término género se refiere a la lingüística y se aprecian tres géneros: masculino, femenino y neutro. Es un término proveniente de la literatura y aplicado a la psicología y a la antropología. Mientras que el sexo es biológico, el género es una construcción cultural correspondiente a los roles o estereotipos que en cada sociedad se asignan a los sexos. Es una palabra muy adecuada para discernir entre los aspectos biológicos “lo dado” y los factores culturales “lo construido”90. No se deben confundir los planos biológicos y culturales, por ejemplo, cuando se dice que la heterosexualidad y la reproducción son una construcción social “biologizada”.

El sexo, la identidad sexual está determinada biológicamente de forma muy clara y constituye “lo dado”, lo no elegible. La orientación sexual y la conductas sexuales (heterosexualidad, bisexualidad, homosexualidad…) aun cuando tienen una base biológica, son configuradas por otros factores como la educación, los estereotipos, los factores culturales y el propio comportamiento elegido, puesto que hay un amplio margen de libertad en el modo en que cada sujeto conduce su sexualidad. Respecto al comportamiento sexuado, a los diferentes “modos” de actuación masculina y femenina en actividades intelectuales, en el mundo laboral, en el aspecto social, etc., hay que decir que su enraizamiento biológico es escaso. Y aunque recientes trabajos indican diferencias estructurales y dimorfismos cerebrales varón/mujer, los roles sociales son más bien resultado de procesos histórico-culturales91.

                Diferentes enfoques en la Comunidad Internacional:

La comunidad internacional al reunirse en los foros internacionales presenta dos características peculiares en cuanto contexto y terreno de discusión. Son dos rasgos aparentemente opuestos, pero necesariamente complementarios: la universalidad y la diversidad. La comunidad internacional está marcada por profundas diferencias culturales, religiosas, políticas e ideológicas, reforzadas y protegidas por el derecho a la soberanía de los Estados y por el principio de no injerencia en los asuntos internos. Pero al mismo tiempo esas diferencias deben confluir en la definición y reconocimiento universal de unos derechos humanos básicos e inalienables, como es el derecho a casarse y a fundar una familia.

Trabajo de investigación

http://www.am-abogados.com/…/heterosexualidad_como_matrimonio.pdf

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del matrimonio, como sucede en los casos más graves de homosexualidad, no se …. Biológico, legitimando el transexualismo y dejando abierta la puerta a la libre… La legitimación en el plano privado ha tenido consecuencias múltiples,…

55 Cfr. LORÉ, C. – MARTINI, P. Aspetti e problemi medico-legali del transessualismo, ob.cit., pp. 45-70; REICH, W. La rivoluzzione sessuale, Milano, 1970, pp. 57-69

56 Vid. Ibídem; Cfr. CHAU, P.L. – HERRING, J. Defining, assigning and designing sex, en International Journal of Law, Policy and the Family, 16 (2002), Oxford University, pp. 327-367

57 Vid. GAVIDIA, J. El matrimonio del transexual. Planteamientos y análisis jurisprudencial, Revista de Derecho Privado I y II, pp. 517, 569

58 Cfr. BOTELLA, J. La genética y la endocrinología en la homosexualidad, Madrid, 1996, pp. 24-25 59 Vid. BYNE, W. – PARSONS, B. Human sexual orientation. The biologic theories reappraised, New York, 1996, pp. 18-19

60 Cfr. GAVIDIA, J. El matrimonio del transexual… ob. cit., p. 550

61 Cfr. Ibídem, p. 552

62 Cfr. Ibídem, p. 554

63 Vid. TOLDRÁ ROCA, M. Capacidad natural y capacidad matrimonial. La transexualidad, Barcelona, 2000, pp. 89-90

64 Ibídem

65 Cfr. BYNE, W. – PARSONS, B. Human sexual orientation… ob. cit., p. 23

66 Cfr. GREEN, R. – KEVERNE, EB. The disparate maternal aunt-uncle ratio in male transsexuals: an explanation invoking genomic imprinting, London, 2000, pp. 63-65

67 Vid. Ibídem; Cfr. McCONVILL, J. – MILLS, E. Re Kevin and the right of transexual persons to marry in Australia, en International Journal of Law, Policy and the Family, 17 (2003), Oxford University, pp. 251-274

68 Cfr. TOLDRÁ, M. Capacidad natural… ob. cit, p. 125

69 Cfr. BYNE, W. – PARSONS, B. Human sexual orientation, ob. cit; BOTELLA, J. La genética y endocrinología…, ob. cit; GREEN, R. – KEVERNE, EB. The disparate maternal…, ob. cit; LORÉ, C. – MARTINI, P. Aspetti e problema medico-legali del transexualismo, ob. cit. Evidentemente existen muchas teorías que no han sido comprobadas de manera contundente y que intentan explicar que la orientación homosexual, transexual o bisexual vienen determinadas genéticamente.

70 Vid. MONGE, M.A. Medicina pastoral, Pamplona, 2002, pp. 147-149

71 La ley aborda el caso de intersexualidad o hermafroditismo, a pesar de que es un fenómeno muy escaso. El hermafroditismo sí está comprobado como un error genético de indiferenciación sexual.

72 Vid. AA.VV. Diritto del sesso e matrimonio, ob. cit., pp. 34-36

73 Cfr. TOLDRÁ, M. Capacidad… ob. cit. pp. 98-103; AA.VV. Nuova enciclopedia del matrimonio, Brescia, 1992

74 TOLDRÁ ROCA, M. Capacidad natural y capacidad matrimonial. La transexualidad, ob. cit., p. 123. Ante la afirmación de la autora, cabría plantearse si realmente una cirugía transexual produce esa plena “coincidencia” entre el sexo psicológico, morfológico y jurídico. ¿Y si el sexo es algo “dado” genéticamente y no “elegido” voluntariamente, sí habría una verdadera “transformación” sexual?

75 Cfr. FRANCESCHI, H. – CARRERAS, J. Antropología jurídica de la sexualidad humana. Fundamentos para un derecho de familia, Caracas, 2000, pp. 50-53

76 Vid. AA.VV. Nuova enciclopedia del matrimonio, ob. cit.; ORTEGA, J. Nuevo diccionario jurídico, Bogotá, 2002.

77 Sería imposible hacer una relación de estos autores, porque son muchos los que lo argumentan a favor y muchos los que argumentan en contra. Una relación de estos autores puede verse en TOLDRÁ, M., Capacidad…, ob. cit. También puede consultarse una amplia bibliografía al respecto en ELÓSEGUI, M. La transexualidad. Jurisprudencia y argumentación jurídica, Granada, 1998.

78 Vid. Artículo 12 del Convenio Comisión Europea de Derechos humanos.

79 Cfr. AA.VV. La procreazione artificiale tra etica e diritto, Padova, 1998, pp. 65-86

80 En los últimos diez años se ha dado una amplia jurisprudencia canónica del Tribunal de la Rota Romana sobre este aspecto concreto. Puede verse, entre otros, POMPEDDA, M.F. Cuestiones de Derecho Canónico, Milano, 2003.

81 Vid. SARMIENTO, A. – RUIZ, G. – MARTIN, J. Ética y genética, Pamplona, 1997, pp. 75-78

82 Cfr. Ibídem

83 Vid. ARREGUI, J. – CHOZA, J. Filosofía del hombre. Una antropología de la intimidad, Madrid, 1996, pp. 45-68

84 Cfr. MONGE, M.A. Medicina pastoral, ob. cit. pp.69-78

85 Vid. ALZATE, P. Adoption law in Colombia, The Internacional Survey of Family Law, pp. 99-120, The Netherlands, 1996; Cfr. VONK, M. One, two or three parents? Lesbian co-mothers and a known donor with “family life” under dutch law, en International Journal of Law, Policy and the Family, 18, (2004), Oxford University, pp. 103-117

86 Cfr. CAMPANINI, Amore, famiglia, matrimonio, Casale Monferrato, 1994, pp. 67-89; FRANCESCHI, H. Curso de actualización en derecho matrimonial y procesal, Caracas, 2001, pp. 34-43

87 Vid. POLO, L. ¿Quién es el hombre? Un espíritu en el mundo, Madrid, 1995, p.170

88 Cfr. VEGA, AM, Políticas familiares en un mundo globalizado, Madrid, 2002, pp. 34-47

89 Vid. BURGUIERE, A. Una geografía de las formas familiares, Madrid, 1999, pp. 89-93

90 Vid. ELÓSEGUI, M. La transexualidad. Jurisprudencia y argumentación jurídica, ob. cit. pp. 46-48

91 Vid. Ibídem, p.67 92 Cfr. BAÑARES, J.I. El matrimonio; en torno a la esencia, propiedades, bienes y fines, ob. cit. pp. 441-443

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