Discriminación por razón de identidad de género (transexuales)
Legislación aplicable:
Directiva comunitaria relativa a la igualdad de trato entre hombres y mujeres (76/207/CEE del Consejo.
Constitución Española. (Artículos 10, 14 y 18)
Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Artículo 4.2. c)
Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral.
Ley sobre Infracciones y Sanciones de Orden Social (Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto), artículo 8, 12.7.
Para poder abordar la discriminación laboral hacia las personas transexuales debemos partir de una definición del término, diferenciándolo de otras situaciones con las que ha sido vinculado, (travestismo, homosexualidad) que si bien es cierto sufren igualmente discriminación no es menos cierto que poseen características diferentes.
La Recomendación 1117, de 29 de septiembre de 1989, del Consejo de Europa, «sobre la condición de transexuales» establece que «transexualidad es un síndrome que se caracteriza por la existencia de una doble personalidad, una física y otra psicológica, y que por una convicción tan profunda de pertenecer al otro sexo que la persona transexual se ve impelida a pedir que se le practique la correspondiente «transformación» corporal».1 Según Stoller, la transexualidad es la identidad de género cruzada, entendiendo que el sexo es de orden fisiológico (macho o hembra) y el género de orden psicológico y social (masculino o femenino). En Europa 1 de cada 30.000 hombres y 1 de cada 100.000 mujeres desea someterse a una operación de cambio de sexo.2 La transexualidad es un problema sociocultural de una sociedad que no admite el cambio de género social de unos ciudadanos/as que desean una reasignación de sexo conforme a su género de orden psicológico y social, una sociedad que no sabe, o no quiere hacer frente a un cambio de los papeles sexuales específicos culturalmente establecidos. Cualquier análisis de la transexualidad que pretenda ser conforme a los derechos humanos debe partir de no culpabilizar y criminalizar a personas transexuales. Principios de no discriminación basada en la transexualidad
Derecho europeo
Existe diversa normativa europea que contempla la situación específica de transexuales, ahora bien, en ningún caso es considerado colectivo en riesgo de exclusión social, igualmente cabe mencionar que cuando se establecen los principios general de no discriminación no se señala discriminación por razón de identidad de género, quedando incluida en el amplio concepto de discriminación por razón de sexo.3
Pese a esta apariencia normativa el estado español no cumple con las recomendaciones de las instituciones europeas en materia de igualdad jurídica y social de las personas homosexuales y transexuales, toda vez que no se desarrollan en el ámbito estatal dichas recomendaciones.4
Constitución Española
En cuanto al derecho español debemos tener en cuenta que pese a una prohibición genérica se prohíba la discriminación laboral en razón del sexo, tanto en la Constitución como en el Estatuto (Artículo 4.2. c) no existe referencia legal alguna en cuanto al transexualismo en el empleo.
Las situaciones de discriminación en el ámbito laboral hacia los/as transexuales afecta a determinados derechos constitucionales:
• Dignidad de la persona y el libre desarrollo de la a personalidad. Artículo 10 CE La dignidad de la persona de la persona constituye el fundamento o la base del ordenamiento jurídico. El constituyente entendió que la dignidad se encuadra dentro de los valores de libertad (Art. 1.1 CE) o de la libre determinación del individuo.
• Derecho a la intimidad y a la propia imagen Artículo 18
• Artículo 14 CE El principio de igualdad y la prohibición de discriminación por razón de sexo debe aplicarse al fenómeno de la transexualidad.
Principales manifestaciones de la discriminación laboral hacia transexuales.
Debemos tener en cuenta que cualquier análisis de la realidad laboral de los transexuales parte de una absoluta falta de datos. El recorrido realizado en esta cuestión es todavía muy limitado y sólo se han abordado, el algunos casos, básicamente existen estudios de la Clínica de Género de Ámsterdam y el Consejo Holandés de la Salud, así como un protocolo de actuación de los sindicatos holandeses.
Nos encontramos ante un problema que se manifiesta de forma muy sutil, y por tanto, son difíciles de demostrar estadísticamente. Las cuestiones de discriminación en el entorno laboral menos jurisprudencia.
Evidentemente el primer paso es detectar como se produce la discriminación hacia estos colectivos y establecer mecanismos que nos permitan luchar contra ella. En este apartado vamos a dar algunas orientaciones, aunque podemos afirmar que está casi todo por hacer.
Acceso al empleo.
El principal problema que manifiestan diversos entes 5 dedicados a la atención a personas transexuales es el acceso al empleo, teniendo un índice de desempleo del 60% a un 80% de los transexuales durante la fase de reasignación de género, tal y como afirma la Recomendación 1117 de 29 de septiembre de 1989 del Consejo de Europa «relativa a la condición de transexuales», teniendo el colectivo transexual una demanda de inserción socio laboral de 30% superior al colectivo homosexual.
Debemos tener en cuenta que ninguna normativa internacional, europea o española establece la condición de colectivo en riesgo de exclusión social al colectivo transexual, por lo tanto no es un grupo social al que se destinen los servicios públicos o iniciativas necesarias para este tipo de colectivos.
De esta afirmación se derivan importantes consecuencias:
• No existe medida alguna que incentive la contratación de personas transexuales.
• Las personas transexuales no pueden acceder a cursos de formación específicos para colectivos en riesgo de exclusión social.
El colectivo transexual opta por diversas vías para insertarse en el mercado de trabajo, desde el autoempleo configurándose como trabajadores/as autónomos, el acceso a la función pública con aparentes criterios de objetividad, igualdad mérito y capacidad, hasta el ejercicio de la prostitución. Los problemas jurídicos de cambio de sexo en el Registro Civil, cuestiones que no serán tratadas en el presente epígrafe por no ser el objeto estudio, conlleva que en muchas ocasiones el empresario/a no contrate a personas con una apariencia física y un sexo en el Registro civil no concordante.
Acoso laboral durante la fase de reasignación de género.
El colectivo transexual sufre en mayor medida que cualquier otro colectivo situaciones de acoso moral en el trabajo, a través de diversas actuaciones (cambios de destino, atribución de tareas inútiles, degradación deliberada de las condiciones de trabajo etc), que conllevan situaciones de estrés insoportables para el trabajador/a.
Decisiones extintivas
En numerosas ocasiones ante un proceso de reasignación de género se producen diversas situaciones que suponen el despido manifiestamente nulo.
A este respecto existe una sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en el caso P. Contra S. Cornwall County Council, que entiende que el despido de un transexual es contrario al objetivo perseguido por la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de fecha 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales y a las condiciones de trabajo. 6
La Directiva 76/207, cuando establece la prohibición por razón de sexo no limita la prohibición a discriminación entre hombres y mujeres, sino que debe interpretarse en el sentido de que es igualmente aplicable a la discriminación contra transexuales.7
Vías de actuación
Como nota previa debemos recordar que cualquier medida que las secciones sindicales adopten debe contar no ya con el consentimiento expreso de la persona afectada, sino que será ella quien decida la estrategia a seguir, entendiendo que es posible que no desee acudir a medidas judiciales.
En este sentido, cabe afirmar posibilidad de:
• Acudir a un procedimiento tutela de derechos fundamentales, así, el artículo 181 de la LPL, establece que el tratamiento discriminatorio por razón de sexo se tramitará con arreglo a la modalidad de tutela de derechos fundamentales.
• Denunciar ante la Inspección de Trabajo, en cuanto a las formas, requisitos y demás cuestiones remitimos al apartado concreto de la presente guía.
No obstante es necesario destacar que la jurisprudencia española a este respecto es escasa, debiendo acudir a jurisprudencia europea.
Transexualidad y negociación colectiva
| Regular disposiciones en el Convenio Colectivo que establezcan literalmente la igualdad de oportunidades y de trato en la admisión al empleo, basándose única y exclusivamente en la Aptitud individual para dicha formación y empleo. |
| Establecer cláusulas de no discriminación contemplando expresamente la no discriminación por razón de identidad de género. |
| Participación activa de los representantes de los trabajadores/as en los procesos de selección de personal que garanticen la no discriminación. |
| En la medida de lo posible establecer una cuota mínima que obligue a emplear un número de Trabajadores/as transexuales. |
| Otorgar competencias a las comisiones por la igualdad o semejantes para vigilar el cumplimiento de la normativa en toda situación que implique riesgo de discriminación hacia transexuales principalmente en la fase de reasignación de sexo. |
Se debe procurar garantizar la inserción socio laboral de los transexuales, especialmente durante el periodo transitorio de resignación de sexo, evitando situaciones discriminatorias, asegurando por tanto el adecuado desarrollo personal e integración en la vida social fundamentalmente a través de la obtención de un empleo adecuado
associació trans i intersex ATC llibertat de Catalunya 